Get Adobe Flash player

Avukat Ankara

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2010/9-713
K. 2011/51
T. 9.2.2011
• BASIN İŞ KANUNU KAPSAMINDA KIDEM TAZMİNATININ HESAPLANMASI ( İşverenin Davacının Önceden Çalıştığı İşyerlerinden Kıdem Tazminatı Aldığına Dair Savunma Yapmadığı – Bu Kanuna Tabi Olarak Çalışılmayan Dönemler Olup Olmadığının Belirleneceği )
• KIDEM TAZMİNATININ HESAPLANMASI ( Basın İş Kanunu Kapsamında – Kıdem Tazminatına Esas Süreye Katılmayan ve Mahsup Edilmesi Gereken Dönemlerin Olup Olmadığının Tespit Edileceği )
• GAZETEDE MUHABİR OLARAK ÇALIŞAN İŞÇİ ( Kıdem Tazminatına Esas Süreye Katılmayan ve Mahsup Edilmesi Gereken Dönemlerin Olup Olmadığının Tespit Edileceği )
5953/m.6
ÖZET : Dava, kıdem ve ihbar tazminatları ile Basın İş Kanunu hükümleri uyarınca ödenmesi gereken bir kısım alacakların ve bunların süresinde ödenmemelerinden kaynaklanan günlük % 5 fazla ödemenin tahsili istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kıdem tazminatı noktasında olup, davacının davalı yanında fiilen çalıştığı süre üzerinden mi, yoksa mesleğe başladığı tarihinten itibaren başka işverenler yanında çalıştığı süreler de dikkate alınarak toplam süre üzerinden mi, hesaplanması gerektiği noktasındadır. Gazetecinin kıdem tazminatı hakkının kazanımı için aranan beş yıllık çalışmayı aynı işyerinde gerçekleştirmesi şart olmadığından, kıdem tazminatı ödemesi son işveren tarafından diğer işyerlerinde yapılan çalışmalar da hesaba katılarak yapılmalıdır. Sözleşmenin feshine kadar zaman zaman çeşitli gazetelerde muhabirlik yaptığı, bu arada yüksek öğretime devam ettiği, davalı işverenin davacının daha önce çalıştığı işyerlerinden kıdem tazminatı aldığına dair bir savunma yapmadığı anlaşılmaktadır. Kıdem tazminatına esas süreye katılmayan ve mahsup edilmesi gereken Basın İş Kanuna tabi olarak çalışılmayan ve/veya hiç çalışılmayan dönemlerin olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 7. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.11.2008 gün ve 2006/598-559 sayılı kararın incelenmesi “her iki taraf vekilleri” tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.04.2010 gün ve 2009/10954-9139 sayılı ilamı ile;

( … 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ile davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı 01.01.1996 tarihinde 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanununa tabi olarak çalışmaya başladığını, davalı yanında 1.6.97-11.11.2004 arası çalışıp iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatı ve bazı işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur.

Davalı davacının telif ücreti alarak yazı yazdığını, anılan kanuna göre çalışmadığını savunmuştur.

Mahkemece davacının 01.05.98 – 30.11.1999 ve 01.08.2003 – 11.11.2004 tarihleri arasında davalı yanında çalıştığı, davalının haklı nedenle feshi kanıtlayamadığı, kıdem tazminatının ilgili kanuna bağlı çalıştığı tüm süre dikkate alınarak hesaplanması gerektiği gerekçesiyle istekler kısmen kabul edilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki gazetecinin kıdem hakkı bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6. maddesinde, gazetecinin kıdem hakkı özel biçimde korunmuştur. Meslekte geçecek olan 5 yılın büyük önemi vardır. Bu 5 yılın dolması ile kıdem tazminatı talep hakkı doğabilmekte ve işveren feshinde uygulanabilecek olan ihbar öneli 5 yıllık kıdemin ardından 3 aya çıkmaktadır. Yine, 4 haftalık yıllık ücretli izne hak kazanabilmek bakımından gazetecinin 1 yıllık hizmeti aranmakta 10 yılı aşan kıdem halinde ise bu süre 6 haftaya çıkmaktadır.

Gazetecinin meslek kıdemi, gazetecinin meslekte geçirdiği toplam süreyi ifade eder. Kıdem tazminatı ve yıllık izin bakımından meslek kıdemi, gazetecinin gazetecilik mesleğine ilk girişinden itibaren geçerli olmaktadır. Bir başka anlatımla işçinin başka işverenlere ait işyerlerinde edindiği kıdemi sonraki işverenler açısından belli yükümlülükler getirmektedir. Bunun nedeni, kıdemli gazeteciyi çalıştırmanın işveren için önemli bir fayda sağlaması ve yararlanan işverenin de bunun sonucuna katlanması şeklinde açıklanabilir. Yasada kıdem hakkının özel olarak korunması, gazetecilik mesleğinin belli bir birikimin sonucu edinilebildiğine işarettir. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 9. maddesi hükmüne göre, gazetecinin meslek kıdemleri bakımından sicillerin mülki amir ve Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğünce tutulması da meslek kıdeminin kayıt altına alınarak korunması çerçevesinde bir düzenlemedir.

Gazetecinin meslek kıdeminin belirlenmesinde, Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğünün kayıtları ile 9. madde uyarınca işverenini verdiği beyannamedeki bilgilerin işlendiği sicil kayıtları esas alınır. Ancak gazetecinin meslek kıdeminin daha önce başladığını her türlü yazılı belge ile kanıtlayabilmesi gerekir. Gazeteci ile işveren arasında yazılı bir sözleşme yapılmamış olması ya da işe başladığının ilgili kurumlara bildirilmemesi hallerinde dahi, meslek kıdeminin her türlü delille ispatı mümkündür.

Gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için meslek kıdeminin en az 5 yıl olması şarttır. Ancak, bir defa 5 yıllık kıdemin kazanılması durumunda her bir işveren yanında yeni bir 5 yıl kıdem şartı aranmaz ( Yargıtay 15.7.2008 gün 2008/ 3638 E, 2008/ 20448 K. ) .

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 8. fıkrasında, bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdeminin yeni işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı kuralı mevcuttur. Anılan hüküm, uygulamada gazetecinin kıdemini sıfırlanması olarak bilinse de, en az 5 yıllık meslek kıdeminin sıfırlanması söz konusu olmaz. Bahsi geçen düzenleme, gazetecinin aynı dönme için birden fazla kıdem tazminatı almamasını öngörmektedir. Başka bir anlatımla, gazetecinin önceki işverenden kıdem tazminatını alması durumunda, son işverenin önceki döneme ait meslek kıdeminden sorumlu tutulamayacağı kabul edilmelidir.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/ 28 E, 2008/ 122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Kanunda kıdem tazminatı hesabında giydirilmiş ücret üzerinden hesaplama yapılacağı öngörülmemiştir. Bu nedenle kıdem tazminatı burut ücret üzerinden hesaplanmalı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 25/7.maddesine göre kıdem tazminatının 24 aylığı aşmayan tutarı için gelir vergisi uygulanmamalıdır. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda kıdem tazminatı tavanı da öngörülmemiş olmakla, hesap yönünden bir üst sınırlama da bulunmamaktadır. Yine anılan yasada fesih tarihinden itibaren faiz ödeneceği ve bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz yürütüleceği yönünde bir düzenleme de yer almamıştır. Bu itibarla gazetecinin kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih ya da dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmelidir.

Somut olayda davacı 1.1.1996 tarihinde başka bir basın işyerinde çalışmaya başlamış, daha sonra davalı yanında iki dönem halinde çalışmaya devam etmiştir. Davacının kıdeminin başlangıcı 1.1.1996 tarihi olmakla birlikte hak ettiği kıdem tazminatı davalı yanında fiilen çalıştığı süre dikkate alınarak hesaplanmalıdır. Dairemizin emsal kararları da bu doğrultudadır.

Davacı fazla çalışma yaptığını ileri sürerek fazla çalışma ve %5 fazlasını istemiş, mahkemece davacı tanık beyanları dikkate alınarak davacının haftada altı gün 9-18/19 saatleri arası çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya değer verilerek hüküm kurulmuştur. Ancak tanıklardan Nazım Çalışan ifadesinde 1-1,5 saat ara dinlenmesi olduğunu belirttiği halde bunun dikkate alınmayıp anılan isteklerle ilgili davanın reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, kıdem ve ihbar tazminatları ile 5953 sayılı Kanun ( kısaca Basın İş Kanunu ) hükümleri uyarınca ödenmesi gereken bir kısım ( fark ücret alacağı, fazla mesai ve genel tatil ücretleri ) alacakların ve bunların süresinde ödenmemelerinden kaynaklanan günlük % 5 fazla ödemenin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı S… D… vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.01.1996 tarihinden itibaren Basın İş Kanununa tabi olarak çalışmaya başladığını, 01.06.1997 tarihinden itibaren davalı gazetenin taşra muhabiri olarak, 2000 yılından itibaren de İstanbul’daki işyerinde çalıştığını; ancak iş sözleşmesinin 11.11.2004 tarihinde haksız olarak fesh edildiğini; hak etmiş olduğu kıdem ve ihbar tazminatının, fazla mesai yapmış olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin, genel tatil ve hafta tatillerinde çalışmasına karşın bu günlere ait ücretlerinin ve izin kullandırılmadığı gibi izin parasının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 500 TL kıdem tazminatı, 500 TL ihbar tazminatı, 500 TL yıllık ücretli izin alacağı, 500 TL ücret fark alacağı, 500 TL fazla mesai alacağı, 500 TL genel tatil alacağı, 500 TL hafta tatil alacağı ile bu alacaklardan fark ücret alacağının, fazla mesai ücretinin ve genel tatil alacağının zamanında ödenmemesinden kaynaklanan gecikme nedeniyle bu alacakların her biri için %5 fazla ödeme alacağına mukabil şimdilik toplam 500,00 TL’nin hakkın doğum tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Y… G… H… A… B… ve Y… A.Ş. vekili cevabında; taraflar arasında iş ilişkisinin bulunmadığını, telif sözleşmesinin bulunduğunu, Kasım 1999 yılına kadar yerel merkezli bir takım haberlerin yayınlandığını, bunların telif ücretinin ödendiğini, bunun dışında 2001 ve 2002 yıllarında iki adet yazının yayınlandığını bunlara dair telif ücretinin de ödendiğini, 1997 yılında M… H… A… çalıştığını, davacının taleplerinin yerinde bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davalı yanında çalışılan süre 2 yıl 10 ay 10 gün olarak kabul edilirken, kıdem tazminatına esas süre ise ilk mesleğe başlama tarihi olan 1.1.1996 tarihi ile iş akdinin haksız olarak feshedildiği 11.11.2004 tarihleri arasında geçen süre olan 8 yıl 10 ay 10 gün olarak kabul edilmiş ve bu süre üzerinden kıdem tazminatı isteminin kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

Tarafların temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçeyle ve özetle; davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazları reddedilerek; kıdem tazminatı ve fazla çalışma alacağı yönüyle mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece fazla çalışma alacağına yönelik bozma ilamına uyulmuş; ancak davacı işçinin davalı işveren nezdinde çalışmaya başladığı tarihten önceki işyerlerinde davacıya kıdem tazminatı ödendiğinin davalı tarafça kanıtlanamadığı, ödemenin varlığının ispatının davalı işverene ait olduğu, bir başka deyişle kıdemin sıfırlanma olgusunun gerçekleşmediği, gerekçesiyle, kıdem tazminatı yönünden önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü davalı şirket vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kıdem tazminatı noktasında olup, davacının davalı yanında fiilen çalıştığı süre üzerinden mi, yoksa mesleğe başladığı 01.01.1996 tarihinden itibaren başka işverenler yanında çalıştığı süreler de dikkate alınarak toplam süre üzerinden mi, hesaplanması gerektiği noktasındadır.

Öncelikle belirtmelidir ki, davacının 01.01.1996 tarihinde Basın İş Kanunu’na tabi olarak “K… O…” gazetesinde çalışmaya başladığı ve daha sonra yanında çalışmaya başladığı davalı tarafından 11.11.2004 tarihinde sözleşmenin haksız olarak feshedildiği gerek mahkeme gerekse özel dairenin kabulünde olup; bu husus uyuşmazlık dışıdır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna ( kısaca Basın İş Kanunu olarak anılacaktır ) tabi olarak çalışan gazetecilerin kıdem tazminatı haklarının kazanım koşulları ve hesaplanması bakımından 4857 sayılı İş Kanunu ve 854 sayılı Deniz İş Kanununa göre farklılıklar bulunmaktadır. Buna ilişkin olarak yasama belgelerinde, basında mevcut bir huzursuzluğun çözümüyle işçi ve memur statüsünden farklı çalışma koşullarına tâbi gazetecileri korumanın amaçlandığı ifade edilmiş; Basın İş Kanunu kapsamında çalışanların, yaptıkları iş gözetilerek İş Kanunu’na tâbi olanlardan farklı yasal düzenlemelere konu edilmeleri mümkün olarak görülmüştür.

Bu konuda Anayasa Mahkemesi de 5953 sayılı Kanunun bir kısım maddelerinin iptali için açılan iptal davasında “…Çalışma koşulları bakımından işçilerden farklı bir konumda olan ve kamuoyunu doğru bilgilendirme görevleri bulunan gazetecileri işveren karşısında korumak amacıyla getirildiği anlaşılan itiraz konusu bu kuralların basın özgürlüğü yönünden önemli bir işlev gördüğünün yadsınamayacağı, gazetecinin görevinin haber alma, verme, basma ve yayma gibi kamu düzenini yakından ilgilendiren niteliği de göz önüne alındığında kuralların başlı başına çalışma barışını bozacak nitelikte oldukları söylenemeyeceği” gerekçesi ile iptal istemini reddetmiş ve basın işçileri için bir kısım farklı düzenlemeler yapılmasının yapılan işin gereği olduğu da ifade edilmiştir ( Anayasa Mahkemesi, 12.06.2008 gün, 2005/28 E, 2008/122 K. ).

Kıdem tazminatı, tabi olduğu kanunda belirtilen asgari çalışma süresini dolduran bir işçinin iş sözleşmesinin kanunda sayılı nedenlerden biriyle son bulması halinde işverence işçiye veya mirasçılarına ödenen tazminattır.

Davacı 5963 sayılı Kanuna tabi olup; bu Kanunun 6.maddesinde “Akdin İşveren Tarafından Feshi Ve Kıdem Tazminatı” başlığı altında kıdem tazminatı düzenlenmiştir.

Maddede aynen;

“Meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınır.

Kıdem hakkı gazetecinin mesleğe ilk giriş tarihinden itibaren hesaplanır.

Akdin feshi halinde gazeteci, bu süreye göre hesaplanacak tazminatı almaya hak kazanır.

Birinci maddenin şümulüne giren bir işyerinde işverenle arasındaki hizmet münasebeti bir veya müteaddit mukaveleye istinaden fasılasız olarak en az beş yıl sürmüş olan gazetecinin işine son verilmesi yapılacak yazılı ihbardan itibaren üç ay geçtikten sonra muteber olur. Beş seneden az hizmeti olanlar için bu ihbar müddeti bir aydır.

İhbar müddetinin son günü olan tarih tazminata esas tutulur ve yıllık izinden sayılmaz.

Gazeteci yıllık iznini kullanmamışsa, işine son verilmesi halinde, izin müddetine ait ücreti kendisine peşin olarak verilir.

Hizmetine bu madde hükümlerine göre son verilen gazeteciye feshi ihbar edilen mukavelenin taallük ettiği her hizmet yılı veya küsuru için, son aylığı esas ittihaz olunmak suretiyle her yıl için bir aylık ücreti miktarında tazminat verilir. Ancak, yıllık hizmetin altı aydan az kısmı nazara alınmaz. İlk mukavele yılında bu miktar hesaplanmaz.

Bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işine girişinden itibaren hesaplanır. Ancak, buna aykırı olarak işverenle gazeteci arasında yapılacak mukavele muteberdir.

İşverenin maddi imkansızlık sebebiyle gazetecinin tazminatını bir defada ödeyememesi halinde, tediye en çok dört taksitte yapılır ve bu taksitlerin tamamının süresi bir yılı geçemez. Ancak, bu bölünme o iş yerinin mali vergisini tahakkuk ettiren maliye şubesinin, müessesenin zarar etmekte olduğu kararı üzerine yapılabilir.

İş Kanununun 18, 19, 20, 21 ve 29 uncu maddesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.”,

hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, maddede kıdem tazminatı yönünden diğer iş kanunlarından farklı esaslara yer verilmiştir. Madde metninde ilk iki fıkrada “kıdem hakkından” bahsedilmiş, ilk işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı düzenlenmiş; üçüncü fıkrada ise, kıdem tazminatının hesabında kıdem hakkına konu sürenin esas alınacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, gazeteci aksine bir sözleşme hükmü bulunmadıkça çalışmasını tek işverene hasretmek zorunda değildir. Gerçekten de Basın İş K. m.13/I hükmü uyarınca gazeteci işverenle yaptığı mukavelede aksi zikredilmediği takdirde dışarıda, basınla alakası olsun veya olmasın, başka iş tutmakta serbesttir.

Öte yandan, 5953 sayılı Kanun kapsamındaki bir gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için hizmet akdinin belirli şekillerde sona ermesi gerekmekte ise de somut olay yönünden gerek mahkemece ve gerekse dairece, iş akdinin haksız olarak fesh edilip davacının kıdem tazminatı hakkını elde ettiği kabul edilmekle bu husus uyuşmazlık dışı kalmıştır.

Basın İş Kanununda gazetecinin kıdem tazminatı hakkı kazanacağı durumlardan en açık biçimde ifade edilmiş olanı hizmet akdinin işveren tarafından ihbar öneli verilerek feshedilmesidir.

Gerçekten de, Basın İş Kanununun “Akdin İşveren Tarafından Feshi ve Kıdem Tazminatı” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında “meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınacağı belirtilmiş, 3 fıkrasında birinci maddenin şümulüne giren bir işyerinde işverenle arasındaki hizmet münasebeti bir veya müteaddit mukaveleye istinaden fasılasız olarak en az beş yıl sürmüş olan gazetecinin işine son verilmesi yapılacak yazılı ihbardan itibaren üç ay geçtikten sonra muteber olacağı, beş seneden az hizmeti olanlar için bu ihbar müddetinin bir ay olacağı belirtilmiştir.

Madde metni dikkate alındığında meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınmalı, kıdem hakkı gazetecinin mesleğe ilk giriş tarihinden itibaren hesaplanmalıdır. Akdin feshi halinde gazeteci, bu süreye göre hesaplanacak tazminatı almaya hak kazanır ( 5953 s. kanun m.6/I,II, III ). Beş yılın aynı veya farklı işyerlerinde geçirilmiş olması önemli değildir. Burada hemen bir örnek verilmesi gerekirse: on yıl A gazetesinde çalıştıktan sonra 3 yıl B gazetesinde çalışırken son işverence iş akti fesh edilen gazeteci son işyerinde beş yıl çalışmış olma koşulunu haiz olmadığı halde yasanın 2. fıkrası hükmü uyarınca on üç yıl üzerinden kıdem tazminata hak kazanacaktır ( S. Göktaş, Ş.Çil, Açıklamalı- İçtihatlı Basın iş Kanunu ilgili mevzuatı, Turhan Kitapevi, Ankara 2003, s 50. ).

Hemen belirtmelidir ki, 5953 sayılı kanun hükümlerinin nispi emredici nitelikleri nedeni ile gazeteci lehine sözleşmede beş yıllık süreden daha kısa bir sürenin kıdem hakkı kazanılması için yeterli olacağı da kararlaştırılabilir.

Gazetecinin kıdeminin belirlenmesi açısından Başbakanlık Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü’ndeki gazetecilere özgü sicildeki kayıtlar ile 9.madde uyarınca işverenin verdiği beyannamedeki bilgilerin işlendiği kayıtlar esas alınmalıdır. Ancak gazeteci yukarıda açıklanan resmi kurum kayıtlarıyla kıdeminin daha öncesine dayandığını kanıtlaması durumunda bu tarihin kıdem başlangıç tarihi olarak esas alınması gereklidir ( S. Göktaş, Ş.Çil, Açıklamalı- İçtihatlı Basın iş Kanunu ilgili mevzuatı, Turhan Kitapevi, Ankara 2003, ). Beş yıllık sürenin hesaplanmasında stajyerlik ( deneme ) süresi de dahil edilmelidir. Çalışılmaksızın veya başka bir meslekte çalışılarak geçirilen süreler, kıdemden sayılmamalıdır. Kıdemin sonu ise hizmet akdinin son bulduğu andır. Önelli fesihlerde önel süresi kıdeme dahildir. Ancak grev ve lokavtta geçen sürelerin kıdemin hesaplanmasında düşülmesi gerekmektedir ( TİSGLK m.42/V ). Bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işine girişinden itibaren hesaplanmalı, ancak, buna aykırı olarak işverenle gazeteci arasında yapılacak mukavele kabul edilmelidir. ( Basın İş K.m.6/VIII ).

Gazetecinin kıdem tazminatı hakkının kazanımı için aranan beş yıllık çalışmayı aynı işyerinde gerçekleştirmesi şart olmadığından, kıdem tazminatı ödemesi son işveren tarafından diğer işyerlerinde yapılan çalışmalar da hesaba katılarak yapılmalıdır.

Dosya kapsamına göre davacının 01.01.1996 tarihinde “K… O… G… G…. T…’” olarak çalışmaya başladığı, sözleşmenin feshine kadar zaman zaman çeşitli gazetelerde muhabirlik yaptığı, bu arada yüksek öğretime devam ettiği, kıdem tazminatının sıfırlandığının ispatına yönelik bir savunmanın olmadığı bir başka deyişle davalı işverenin davacının daha önce çalıştığı işyerlerinden kıdem tazminatı aldığına dair bir savunma yapmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, yerel mahkemece ilk işe giriş tarihinden itibaren sözleşmenin fesh tarihine kadar geçen süre dikkate alınarak kıdem tazminatına hükmedilmesi kural olarak yerindedir.

Ne var ki, Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında özel dairece, dairenin uygulamasının da mahkeme uygulaması gibi olduğu, ancak kıdem tazminatına esas süreye katılmayan ve mahsup edilmesi gereken Basın İş Kanuna tabi olarak çalışılmayan ve/veya hiç çalışılmayan dönemlerin olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, dairece bu incelemenin yapılmadığı, bunun için de dosyanın daireye gönderilmesi gerektiği ifade edilmiş ve bu görüş oybirliği ile kabul edilmiştir.

Şu durumda, mahkemenin kıdem tazminatını 01.01.1996 tarihinden itibaren başlatması ve fesih tarihi olan 11.11.2004 tarihine kadar geçen süre dikkate alınarak kıdem tazminatı hesaplaması kural olarak doğru ise de mahsubu gereken sürelerin bulunup bulunmadığının da irdelenmesi gereklidir.

O halde, Özel dairece bu irdeleme yapılmak ve buna ilişkin diğer temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, kıdem tazminatının ilk işe giriş tarihinden itibaren hesaplanması ve son işverence bu süre üzerinden ödenmesi gereğine işaret eden DİRENME KARARI UYGUN OLUP, bu süreden mahsubu gereken kapsam dışı çalışmalar olup olmadığına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 09.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

 

Tags: , , , ,